Sous-traitance et paiement direct : acceptation, agrément et action directe sur un chantier privé

La sous-traitance en marché privé : de quoi parle-t-on

Il y a sous-traitance lorsqu'une entreprise confie, sous sa responsabilité, à une autre entreprise tout ou partie de l'exécution du marché qu'elle a conclu avec le maître de l'ouvrage (loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, article 1). Pour un promoteur, le cas typique est l'entreprise générale qui garde le gros œuvre et confie l'étanchéité, les menuiseries ou la plomberie à des entreprises spécialisées. Mais une entreprise de lot sous-traite aussi : le plaquiste confie les bandes, le gros œuvre confie les fondations spéciales.

La sous-traitance n'est pas l'achat de fournitures. Le négociant qui livre les parpaings est un fournisseur ; le poseur qui monte les murs est un sous-traitant. La frontière se discute pour les éléments fabriqués spécialement pour le chantier, comme des menuiseries sur mesure ou des escaliers préfabriqués : dans le doute, traitez l'intervenant comme un sous-traitant.

Le promoteur, ou la société de programme qui porte l'opération, est le maître de l'ouvrage. Il n'a signé aucun contrat avec le sous-traitant ; la loi lui donne pourtant un rôle actif, et le rend responsable s'il le néglige. Le choix entre lots séparés et entreprise générale, qui décide du volume de sous-traitance, est traité dans le guide de l'appel d'offres travaux.

Acceptation et agrément : l'article 3

L'entrepreneur qui veut sous-traiter doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage (article 3). Ce sont deux actes distincts :

• l'acceptation porte sur la personne : le promoteur admet que cette entreprise intervienne sur son chantier ;
• l'agrément porte sur les conditions de paiement : montant, délais, modalités, garantie retenue.

L'entreprise principale doit aussi communiquer le contrat de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsqu'il le demande. Si le sous-traitant n'a été ni accepté ni agréé, l'entreprise principale reste tenue envers lui, mais ne peut pas lui opposer le contrat de sous-traitance (article 3).

Ce que contient une déclaration de sous-traitance

En marché public, l'usage est le formulaire DC4. En marché privé, aucun formulaire n'est imposé, mais beaucoup de promoteurs en reprennent la trame. La déclaration identifie :

• le sous-traitant : raison sociale, numéro d'immatriculation, adresse, représentant ;
• la nature et le montant prévisionnel des prestations sous-traitées ;
• les conditions de paiement : délais, retenue de garantie, révision éventuelle des prix ;
• la garantie de paiement retenue : caution personnelle et solidaire, ou délégation de paiement ;
• les pièces jointes : attestation d'assurance décennale couvrant les activités confiées, attestation de vigilance de l'Urssaf, extrait d'immatriculation.

Les tribunaux admettent parfois une acceptation tacite, déduite du comportement du maître de l'ouvrage, mais ils exigent une volonté non équivoque, et l'agrément des conditions de paiement se prouve mal sans écrit. Un promoteur n'a aucun intérêt à laisser cette question dans le flou : acceptez ou refusez par écrit, daté, avant l'arrivée du sous-traitant sur le chantier.

Le paiement direct : surtout une règle de marché public

L'expression « paiement direct » entretient une confusion fréquente. Dans la loi de 1975, le paiement direct, par lequel le maître de l'ouvrage règle lui-même le sous-traitant pour la part du marché qu'il exécute, figure au titre II, consacré aux marchés passés par les personnes publiques (article 6). Ces règles sont aujourd'hui reprises pour l'essentiel par le code de la commande publique, avec un seuil de déclenchement fixé par voie réglementaire, de l'ordre de 600 € TTC par contrat de sous-traitance.

En marché privé, il n'y a donc pas de paiement direct obligatoire, et pas de seuil à surveiller. Un promoteur qui construit pour vendre en VEFA relève du titre III de la loi, qui protège le sous-traitant autrement :

• par une garantie de paiement que l'entreprise principale doit lui fournir : une caution personnelle et solidaire d'un établissement qualifié, sauf si elle délègue au sous-traitant le maître de l'ouvrage, c'est-à-dire si le promoteur s'engage à payer le sous-traitant à concurrence des prestations exécutées (article 14) ;
• par une action directe contre le maître de l'ouvrage, si l'entreprise principale ne paie pas (article 12).

La délégation de paiement ressemble au paiement direct dans ses effets : le promoteur paie le sous-traitant, et déduit ces sommes de ce qu'il doit à l'entreprise principale. Mais elle naît d'une convention entre les trois parties, pas de la loi. Elle a un avantage pour le promoteur : il sait exactement qui il paie et quand.

Les obligations du promoteur : l'article 14-1

Pour les marchés de travaux de bâtiment et de génie civil, l'article 14-1 met deux obligations à la charge du maître de l'ouvrage. Elles ne concernent pas la personne physique qui fait construire son propre logement ; elles concernent pleinement le promoteur.

1. Mettre en demeure : s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant qui n'a pas été déclaré, le maître de l'ouvrage doit mettre l'entreprise principale ou le sous-traitant en demeure de régulariser.
2. Exiger la garantie : si le sous-traitant accepté et agréé ne bénéficie pas d'une délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entreprise principale qu'elle justifie avoir fourni la caution.

« Avoir connaissance » s'entend largement. Un sous-traitant cité dans un compte rendu de chantier, présent sur le registre des entreprises, visible sur les photos du maître d'œuvre ou signalé par le coordonnateur de sécurité est un sous-traitant connu. Le promoteur qui ne lit pas ses comptes rendus ne se protège pas : il se prive seulement de la preuve qu'il pouvait agir.

Le manquement engage la responsabilité du maître de l'ouvrage envers le sous-traitant impayé. Les tribunaux mesurent en général le préjudice à ce que le sous-traitant aurait obtenu si les obligations avaient été respectées : selon les cas, ce qu'aurait rapporté l'action directe, ou ce qu'aurait couvert la caution.

L'action directe du sous-traitant : articles 12 et 13

Le sous-traitant dispose d'une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entreprise principale ne paie pas, un mois après avoir été mise en demeure, les sommes dues au titre du contrat de sous-traitance ; une copie de la mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage (article 12). Le sous-traitant ne peut pas y renoncer par avance.

L'action est plafonnée : les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entreprise principale à la date de réception de la copie de la mise en demeure (article 13). D'où une règle de conduite simple : dès réception de cette copie, gelez les paiements à l'entreprise principale à hauteur de la créance réclamée, et faites le point avec votre conseil. Payer l'entreprise principale après cette date, c'est s'exposer à payer deux fois.

L'action directe suppose en principe un sous-traitant accepté et agréé. C'est précisément pour cela que l'article 14-1 sanctionne le maître de l'ouvrage qui laisse travailler un sous-traitant non déclaré qu'il connaît : la responsabilité prend alors le relais de l'action que le sous-traitant n'a pas.

Exemple chiffré : la défaillance de l'entreprise générale

Exemple fictif. Une entreprise générale titulaire d'un marché de 2 400 000 € HT sous-traite l'étanchéité pour 96 000 € HT. Elle est placée en liquidation judiciaire alors que l'étancheur a exécuté tout son lot et n'a reçu que 51 000 € : il lui reste dû 45 000 € HT. À la réception de la copie de la mise en demeure, le promoteur doit encore 30 000 € à l'entreprise générale au titre de la dernière situation. Les montants sont simplifiés, et la TVA laissée de côté.

Les 30 000 € versés à l'étancheur au titre de l'action directe ne coûtent rien de plus au promoteur : il les devait de toute façon à l'entreprise générale. Le coût apparaît quand il paie la mauvaise personne, ou quand il a laissé passer une obligation de l'article 14-1. Sur une opération dont la marge tient en quelques points, 45 000 € pèsent.

La défaillance coûte d'ailleurs plus que la dette du sous-traitant : il faut terminer les ouvrages, trouver une entreprise de remplacement et absorber le retard. Le coût de reprise se suit dans le suivi budgétaire du chantier et son décalage dans le plan de trésorerie.

Les autres vérifications : assurance et travail dissimulé

L'acceptation n'est pas qu'une formalité de paiement. C'est le seul moment où le promoteur peut vérifier qui travaille sur son chantier.

• L'assurance décennale du sous-traitant : elle n'est pas obligatoire au même titre que celle de l'entreprise principale, mais un sous-traitant non assuré prive l'entreprise principale, et son assureur, d'un recours. L'assureur dommages-ouvrage le relèvera en cas de sinistre. Les garanties de la construction restent dues par l'entreprise principale envers le promoteur.
• La vigilance sociale : le maître de l'ouvrage informé par écrit qu'un sous-traitant intervient en situation de travail dissimulé doit enjoindre aussitôt à son cocontractant de faire cesser cette situation (code du travail, article L8222-5). L'attestation de vigilance jointe à la déclaration est la première pièce à demander.
• Les sous-traitants de rang 2 : un sous-traitant qui sous-traite à son tour devient entrepreneur principal envers son propre sous-traitant (article 2). Les mêmes déclarations remontent jusqu'au promoteur.

Côté TVA, les travaux de construction facturés par un sous-traitant à l'entreprise principale relèvent en principe de l'autoliquidation (code général des impôts, article 283, 2 nonies) : le sous-traitant facture hors taxes. Cela ne change rien à la facturation de l'entreprise principale au promoteur, mais cela explique que les montants de sous-traitance se lisent en HT.

La méthode : six réflexes de maître de l'ouvrage

1. Écrire la règle dans le marché : déclaration préalable de chaque sous-traitant, pièces jointes exigées, interdiction d'intervenir avant acceptation, pénalité en cas de sous-traitant non déclaré.
2. Choisir la garantie : la délégation de paiement est plus lourde à gérer, mais elle met le promoteur à l'abri ; la caution doit être produite, pas promise.
3. Répondre vite et par écrit à chaque déclaration : acceptation et agrément, ou refus motivé.
4. Charger le maître d'œuvre d'exécution de tenir la liste des entreprises présentes et de signaler tout intervenant inconnu dans le compte rendu.
5. Mettre en demeure dès qu'un sous-traitant non déclaré est repéré, et conserver la lettre.
6. Geler les paiements à l'entreprise principale dès réception d'une copie de mise en demeure d'un sous-traitant, à hauteur de la somme réclamée, et garder la retenue de garantie en tête : elle aussi fait partie de ce que l'on doit encore.

La sous-traitance dans CAP IMMO

Dans CAP IMMO, chaque marché de travaux porte la liste de ses sous-traitants, avec l'objet, le montant HT et la date d'agrément. Un sous-traitant sans agrément est signalé sur le marché, tant que la situation n'est pas régularisée. Les pièces jointes, attestations d'assurance comprises, se rangent dans l'opération avec le marché, et les paiements suivent dans la trésorerie. La démonstration s'ouvre dans le navigateur, gratuitement et sans inscription.